Архитектура сделок

Дата публикации: 14.10.2017 г.
Автор - Юридическая группа К.О.Р.Д.
Сайт: kord-group.ru

Ключевые слова: Юридическая группа К.О.Р.Д., архитектура сделки, бизнесс-процесс, законодательство.

При реализации любого проекта, особенно инвестиционного, особое внимание участники проекта уделяют тем документам, которые будут использовать в своей работе. На таких документах строится весь скелет бизнеса и условия партнерства между участниками проекта, финансовые условия, вопросы собственности бизнеса и многие другие. К таким документам относятся соглашения между участниками проекта, условия авторских прав, условия распределения прибыли и реализации своей доли или акций в компании на протяжении того или иного периода времени, условия договоров, на основании которых будет осуществляться реализация продукта, который планируется к выпуску, и многое другое. В связи с этим, стоит особое внимание уделить деталям, чтобы в дальнейшем не потерять вложенные денежные средства и иные ресурсы, используемые в качестве инвестиций, а также сам бизнес как актив.

Архитектура сделки – это скелет, по которому протекает вся сделка. Это условия самого контракта, системы расчетов, переход права собственности и связанные с этим риски, налоговое бремя, сопроводительные сделки (например, аккредитив как способ системы расчетов), дополнительная документация, тонкости корпоративной составляющей бизнеса.

Рассматривая архитектуру сделки под строгим углом ее составных частей, можно выделить следующие основные составляющие каждой сделки:

  • Пределы должной осмотрительности – с этого начинается оформление каждой сделки. Понятие должной осмотрительности в юридической практике существует достаточно давно, применяется повсеместно и требуется к доказыванию уже на первых этапах судебных разбирательств.
  • Корпоративная составляющая – это вопросы аффилированности, взаимозависимости, контролируемых сделок, сделок с заинтересованностью, крупности сделки, дополнительные согласования (разрешения, уведомления) в части отдельных категорий сделок.
  • Ключевые условия сделки, которые можно выразить в трех простых тезисах: «что», «когда» и «за сколько». Ответы в рамках данных тезисов должны быть максимально конкретными и исчерпывающими. Иное не позволит создать эффективные механизмы для достижения тех или иных целей.
  • Последствия. В этот критерий включаются ответственность и убытки. Ответственность делится на договорную и установленную законом. Убытки – это всегда то, что всегда необходимо предупредить и максимально нивелировать, при этом к убыткам в бизнесе относится не только исключительно денежные средства, но и привлеченные для решения проблемы ресурсы, например, специалисты и потраченное дополнительное время, которое само по себе стоит отдельных денег.
     

Порядок, сроки, условия движения денежных средств – самая малая и, пожалуй, самая простая часть сделки. Различные способы расчетов возможно применять не только с помощью денежных средств, но и, например, с применением такого механизма, как бартер или используя такие механизмы, как отступное. Однако уже на этом этапе возникают риски, которым стоит уделить особое внимание.

В качестве примера можно обратиться к системе расчетов через аккредитив – способ удобный, достаточно безопасный, в рамках определенных сделок просто необходимый, однако достаточно одной ошибки и аккредитив, как говорится, не раскроется. Например, условием раскрытия аккредитива является предоставление выписки из ЕГРП на конкретный земельный участок с конкретным кадастровым номером, но с новым собственником. Однако у Росреестра есть право в одностороннем порядке изменить кадастровый номер земельного участка. Когда это происходит в период сделки, то аккредитив не раскроется по причине несовпадения кадастрового номера участка, который, по сути, является одним и тем же, только за разными номерами ввиду его изменения Росреестром. А это значит, что либо продавец не получит свои денежные средства либо необходимо разрешение покупателя на открытие аккредитива, что далеко не всегда возможно получить (стороны либо уже не поддерживают отношений, либо просто прекратили отношения ввиду отсутствия консенсуса по ряду вопросов). На данном примере описана одна из фактических ошибок в архитектуре сделок, в частности, в определении условий в системе расчетов, из-за которой собственность покупателю в виде прав на земельный участок перешла, а денежные средства продавцом за данный земельный участок не получены.

В строительном бизнесе весь процесс по строительству и реализации объектов недвижимости, будь то коммерческие объекты или жилой фонд, строится на архитектуре корпоративной составляющей юридических лиц и самих сделок, с помощью которых осуществляется строительство объектов и их последующая реализация.

При разработке архитектуры сделок на строительство объектов необходимо учитывать основную канву каждой сделки. На примере обозначенной выше структуры, в рамках сделок между юридическими лицами необходимо обратить внимание на следующие факторы:

  1. Пределы должной осмотрительности – этот фактор всегда стоит первым при выборе контрагента. Постоянная проверка лицензий, разрешений, членства в саморегулируемых организациях, полномочия сторон – фактор, который необходимо отслеживать даже после заключения сделок. Если по каким-либо причинам контрагент потерял лицензию, но продолжает выполнение работ на объекте, то ответственность будет нести не только контрагент. В практике имеются случаи, когда застройщик привлекался к ответственности за привлечение к работам контрагента, который в последствии, уже после заключения договора с застройщиком, не отвечал требованиям законодательства (отсутствие допусков, необходимого персонала с соответствующей квалификацией, прекращение членства в саморегулируемых организациях и др.).
  2. Корпоративная составляющая сделок – аспекты аффилированности, взаимозависимости, контролируемых сделок и сделок с заинтересованностью должны быть всегда учтены при подписании каждого документа. Такие сделки не запрещены законом, однако требуют особого порядка реализации. Если требуется соблюдение процедур по одобрению сделок или соблюдение уведомительного порядка в соответствии с требованиями законодательства, то это непременно необходимо сделать, чтобы в последствии по данному основанию не было возможности оспорить сделку, например, или взыскать соответствующие убытки.
  3. Ключевые условия сделки. В рамках строительного бизнеса существует много тонкостей и условностей. Например, расчеты бартером как между сторонами сделки, так и за третьих лиц, различные системы финансирования проекта, условия поставки и хранения материалов, привлечение специалистов, и многое другое. Здесь же немало важным является вопрос целевого использования денежных средств, полученных на строительство объекта. В зависимости от каждой конкретной сделки, данные аспекты будут всегда выглядеть по-разному.
  4. Ответственность. В рамках сделок между юридическими лицами самым простым способом ограничения лимита ответственности является установление верхнего порога суммы всех штрафных санкций по договорам. Например, 50% от цены договора. Таковая договоренность между сторонами сработает не всегда, однако в большинстве случаев это эффективный способ защиты интересов.
     

Каждая сделка требует отдельного внимания, несет в себе самостоятельные условия, системы расчетов и последствия. Если сделка заключается между юридическими лицами, то отдельного внимания требует юридический аудит сторон сделки, приобретаемого объекта, всей документации и отдельной проработки так называемой «карты рисков».

При разработке архитектуры сделок на реализацию объектов необходимо учитывать особенности сторон сделки и тот федеральный закон, которому подчиняется та или иная реализация объекта. Например, в дальнейшем реализация объекта планируется к осуществлению в рамках Гражданского кодекса, Закона «Об участии в долевом строительстве», в рамках нормативных актов о социальных программах или иное.

В зависимости от сторон сделки, тонкости в основной структуре такой сделки будут меняться. Например, если приобретателем объекта является физическое лицо, то необходимо получить персональные данные на приобретателя, и параметры должной осмотрительности к физическому лицу в том объеме и с теми требованиями, которые предъявляются к юридическим лицам, предъявляться не будут. При этом такой механизм, как плата за отказ от договора, используемый в сделках между юридическими лицами, в сделках с физическими лицами не применяется в силу такового запрета в Законе «О защите прав потребителей».

В части составляющей, например, в отношении аффилированности – эти данные также необходимо либо проверять, либо соответствующее условие об отсутствии таковых факторов обозначить в договоре на реализацию объекта.

Если сделки по реализации объектов планируется поставить на большой поток, то, как правило, осуществляется разработка нескольких форм договоров с теми или иными основными условиями и под конкретные виды реализации в зависимости от основного применяемого закона (Гражданский кодекс, Закон «Об участии в долевом строительстве» и др.).

Например, в соответствии с Законом «Об участии в долевом строительстве» застройщик не вправе принимать даже аванс от другой стороны до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Если объект приобретается на заемные средства, то, как правило, денежные средства в счет цены договора оплачиваются со стороны банка и без существенных нарушений сроков. Однако если объект приобретается по договору участия в долевом строительстве за собственные денежные средства покупателя (участника долевого строительства), то застройщик рискует оказаться в ситуации, когда договор зарегистрирован в установленном законом порядке, а участник долевого строительства (покупатель) оплату не осуществляет. Эта ситуация требует отдельного вмешательства специалистов застройщика, что означает дополнительные финансовые и временные затраты со стороны предпринимателя.

Во избежание подобных последствий, указанного в примере с участием дольщиков, возможно применение покрытого (депонированного) аккредитива в системе расчетов между сторонами. В этом случае денежные средства подлежат внесению покупателем объекта (участником долевого строительства) в банк, а платеж по такому аккредитиву осуществляется банком и после государственной регистрации договора напротив предоставляемых застройщиком соответствующих документов, подтверждающих государственную регистрацию. Подобная система позволяет соблюсти требования закона об оплате по договору участия в долевом строительстве после его государственной регистрации такового договора, однако соблюсти требования федерального закона об оплате цены договора после государственной регистрации договора.

Подобная система расчетов между сторонами не будет являться действиями в обход закона или иным злоупотреблением со стороны застройщика, так как участник долевого строительства фактически защищен так, как рассчитывал его защитить законодатель – если договор не пройдет государственную регистрацию по тем или иным причинам, покупатель (участник долевого строительства) получит все денежные средства, перечисленные в счет покрытого (депонированного) аккредитива обратно, однако застройщик при подобной системе расчета имеет определенную степень не только защищенности, но и предупреждение потенциальных убытков в виде дополнительных расходов.

Опираясь на системный подход, четкость и аккуратность в построении архитектуры сделки или всего бизнес-процесса, можно избежать очень многих неблагоприятных последствий, убытков, недоразумений или иных неприятных последствий. 

Категория: